Pojęcie

– negocjacje są procesem płynnym, w którym nie da się łatwo oddzielić kolejnych etapów, w przeciwieństwie do trybu ofertowego. W tym trybie zawierane są z reguły umowy bardziej złożone, o nietypowej postaci lub dot, świadczeń o dużej wartości;

Prowadzenie negocjacji

– ze względu na ich płynność strony nie są związane swoimi oświadczeniami, ale powinny zgodnie z art. 72 § 2 prowadzić negocjacje uczciwie, w szczególności w zgodzie z dobrymi obyczajami, nie dla pozoru → sankcja odszkodowawcza do wysokości negatywnego interesu umownego (odpowiedzialność ta opiera się na podstawie deliktowej);

– dodatkowo kodeks przewiduje ochronę informacji poufnych przekazanych w toku negocjacji, jeśli strona przekazała je z zastrzeżeniem poufności, to druga strona zobowiązana jest do ich nie ujawniania i nie wykorzystywania do własnych celów chyba, że strony uzgodniły inaczej (art. 721 kc) → odpowiedzialność odszkodowawcza do pełnej wysokości szkody z art. 361 kc;

Zawarcie umowy

– trudności przy ustalaniu kiedy została zawarta umowa → wg art. 72 umowa zostaje zawarta po uzgodnieniu wszystkich postanowień, które były przedmiotem negocjacji, tak więc zakres prowadzonych nego¬cjacji określa minimalną treść, jaka powinna być objęta konsensem stron;

– wg Radwańskiego nie ma wątpliwości że norma ta to jedynie reguła interpretacyjna i możliwe jest, by strony uznały, że umowa zostaje zawarta po ustaleniu elementów koniecznych (istotnych) umowy, a kwestie sporne zostaną rozstrzygnięte w sposób ustalony przez sa¬me strony (np. przez dodatkową umowę, powołanych arbitrów) albo przez sąd państwowy, który kieruje się wówczas wskazaniami art. 56 kc;

– tryb ofertowy i negocjacyjny nie są rozłączne – tzn. możliwe jest stosowanie ich przemienne;

List intencyjny

– kształtuje się praktyka stosowania listów intencyjnych (na wzór amerykański) w negocjacjach dot. umów o dużej wartości. Brak regulacji prawnej, jak i jednolitej judykatury czy doktryny;

– wyrażają one dążenie stron do zawarcia negocjowanej umowy (definitywnej), ale same nie są umowami definitywnymi, więc nie wynikają z nich prawa i obowiązki, będące celem stron. Nie mogą też być potraktowane jako umowa przedwstępna, chyba że spełniają jej warunki, a deklaracje o chęci zawarcia umowy, nie mogą być podstawą do żądania, by sąd zastąpił oświadczenie woli swoim orzeczeniem, gdyż przedmiotem regulacji mogą być jedynie zachowania, a nie przeżycia;

– w listach intencyjnych mogą pojawiać się pewne oświadczenia kreujące stosunek prawny, które stanowią umowy uboczne w stosunku do umowy negocjowanej, ale oświadczenia te nie są swoistą cechą tych listów;

– niektórzy autorzy uznają ich doniosłość prawną jako umów określających postępowanie stron w toku negocjacji. Mogą one regulować tryb prowadzenia negocjacji, jak i określać zakres uzgodnionych już zagadnień, a naruszenie tych zobowiązań nie uzasadnia przymu¬sowego zawarcia umowy definitywnej, gdyż strona zawsze może przerwać negocjacje, ale jeśli uczyni to bezzasadnie ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą → kwestia sporna to zakres tej odpowiedzialności – raczej nie wykra¬cza ona poza miarę przyjętą w culpa in contrahendo, aczkolwiek kreują odpowiedzial¬ność odszkodowawczą na podstawie art. 471 kc ex contractu;

Zaproszenie do zawarcia umowy (art. 71 kc)

– ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje skie¬rowane do ogółu lub do poszczególnych osób poczytuje się w razie wątpli¬wości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do zawarcia umowy → inicjacja procesu zawarcia umowy, stosowanie do ich treści wyznaczają określony tryb jej zawarcia, a w razie braku określenia tego, należy uznać iż adresat ma prawo wyboru trybu zawarcia umowy;

– jeżeli zaproszenie do zawarcia umowy składa przedsiębiorca w postaci elektronicznej i to w przypadkach określonych w art. 661 § 4 kc, jest on obowiązany opatrzyć je informacjami przewidzianymi dla ofert (art. 661 § 2 kc) pod sankcją odpowiedzialności odszkodowawczej;