Uwagi wstępne

– trzeci tryb zawierania umów;

– przetarg i aukcja oznaczają zbliżone do siebie, ale nie takie same postępowania stron w procesie zawierania umowy;

Charakter prawny oraz funkcja przetargu i aukcji

– wielostronne i eliminacyjne postępowanie;

– cel – umożliwienie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert składanych przez uczestników i zawarcie z wybranym z nich umowy;

– zasada równości uczestników tak w ich prawach, jak i obowiązkach;

– regulacja kodeksowa nie dotyczy regulacji publicznoprawnej stanowiącej lex specialis do kodeksu (np. licytacja publiczna, czy przetarg z ustawy Prawo o zamówieniach publicznych);

Ogłoszenie aukcji albo przetargu

– organizator aukcji/przetargu może być zastępowany przez inny podmiot (np. dom aukcyjny);

– ogłoszenie może być skierowane do ograniczonego albo nieograniczonego kręgu ad¬resatów, w dowolny sposób;

– treść musi zawierać:

* zaproszenie do składania ofert, które nie musi wprawdzie tak dokładnie określać treści umowy, ale musi zawierać przedmiot oraz warunki aukcji/przetargu, albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków (szczególnie gdy zawierają obszerne specyfikacje, których publikacja byłaby kosztowna);

* dalszy tok postępowania, zwłaszcza wskazywać czas i miejsce aukcji/przetargu;

→ nie jest wymagane użycie słów aukcja/przetarg, ważne by na drodze wykładni można było to ustalić;

→ w razie nie spełnienia przesłanki drugiej – ogłoszenie to nie inicjuje trybu aukcyjnego/przetargowego, a w razie spełnienia pierwszej przesłanki jest to zwykłe zaproszenie do składania ofert;

– możliwa jest zmiana lub odwołanie warunków tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ogłoszeniu lub w warun-kach aukcji/przetargu (art. 701 § 3 kc);

– organizator (od chwili udostępnienia warunków), a oferent (od chwili złożenia oferty) zobowiązani są do postępowania zgodnie z postanowieniami ogłoszenia oraz warunkami aukcji/przetargu (art. 701 § 4 kc) → z chwilą złożenia oferty następuje zawarcie swoistej umowy pactum de procendendo;

– w razie zachowania niezgodnego z tymi regułami – odpowie¬dzialność odszkodowawcza za niedojście umowy do skutku w granicach negatywnego interesu umownego;

Aukcja (dawniej przetarg ustny)

– licytanci obecni w miejscu aukcji albo komunikujący się za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość składają oferty słownie lub równorzędnymi znakami, a prowadzący aukcję oczekuje coraz korzystniej¬szych ofert sukcesywnie składanych przez licytantów (tzw. kolejnych postąpień) → zgodnie z art. 702 § 1 kc oferta przestaje wiązać gdy zostanie złożona oferta korzystniejsza (chyba, że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej);

– zawarcie umowy = udzielenie przybicia (art. 702 § 2 kc) – po 3-krotnym wezwaniu nikt nie zaoferował korzystniejszej oferty;

– jeśli dana umowa wymaga formy szczególnej nie zostaje zawarta do czasu zawarcia jej w tej formie, a § 3 tego artykułu daje stronom prawo do dochodzenia w sądzie by zastąpił brakujące oświadczenie woli orzeczeniem;

Przetarg (dawniej przetarg pisemny)

– oferty nie są składane w toku ich równoczesnego i bezpośredniego komunikowania się, a okresie i miejscu wskazanym w ogłoszeniu/warunkach. Oferty te następnie są rozpatrywane bez udziału oferentów (często przy udziale komisji przetargowej, której opinia jednak nie wiąże organizatora, chyba że w warunkach tak oznaczono);

– organizator może wybrać jedną ofertę, albo uznać przetarg za zamknięty bez wybrania oferty (wtedy zgodnie z art. 703 § 1 oferty przestają wiązać oferentów;

– organizator ma obowiązek poinformowania uczestników o wynikach przetargu (§ 2);

– do ustalenia chwili zawarcia umowy stosuje się przepisy dot. oferty (chyba, że w warunkach ustalono inaczej), więc umowa zostaje zawarta w chwili otrzy¬mania przez składającego ofertę oświadczenia organizatora przetargu o jej wybraniu;

– w razie wymogu formy szczególnej – tak jak w przypadku aukcji;

Wadium (art. 704 kc)

– dodatkowe zastrzeżenie zamieszczone w warun¬kach aukcji/przetargu przez organizatora (nie jest koniecznym elementem tego trybu);

– oznacza obowiązek wpłacenia przez uczestników określonej sumy pieniężnej (zwykle procent od wartości przedmiotu zamierzonej umowy) albo udzielenia odpowiedniego zabezpieczenia (warunki muszą wskazywać sposób tego zabezpieczenia);

– dwojakie konsekwencje:

* w razie nie wpłacenia/nie zabezpieczenia podmiot nie jest dopuszczony do aukcji albo przetargu;

* w razie wpłacenia/zabezpieczenia podmiot staje się uczest¬nikiem aukcji/przetargu;

– zwrot wadium powinien nastąpić z chwilą zakończenia postępowania, a w razie ustanowienia zabezpieczenia wygasa ono z mocy prawa;

– w razie nie wywiązywania się zobowiązania przez:

* uczestnika – organizator może wadium zachować ALBO dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia;

* organizatora – uczestnik może żądać za¬płaty podwójnego wadium ALBO naprawienia szkody w granicach negatywne¬go interesu umowy;

→ „skorzystanie” z wadium w razie sporu jest dogodne, gdyż nie wymaga ani ustalenia winy, ani wysokości poniesionej szkody, jak w przypadku dochodzenia roszczenia przed sądem;